Giuseppe Di Federico

IL RIFORMISTA, 29 luglio 2008 

Non avete la divisione dei poteri in Italia? Più volte mi sono sentito rivolgere questa domanda nel corso di seminari tenuti nei paesi di tradizione giuridica anglosassone dopo aver detto che da noi giudici e pubblici ministeri appartengono alla stessa carriera e che il pubblico ministero è pienamente indipendente.  La collocazione del pubblico ministero nell’ambito dell’esecutivo non è però solo del mondo anglosassone.  Anche nei paesi dell’Europa continentale il PM è quasi sempre collocato nell’ambito del potere esecutivo o comunque collegato, in varie forme, da vincoli gerarchici al Ministro della giustizia (Germania, Austria, Danimarca, Svezia, Olanda Belgio, Spagna, e così via). Anche in Francia dove giudici e pubblici ministeri appartengono, come in Italia, allo stesso corpo, i pubblici ministeri sono comunque inquadrati in un assetto gerarchico che ha il ministro della giustizia al suo vertice (e i procuratori generali sono tutti nominati dal Consiglio dei ministri). 

            La ragione di questa generale convergenza istituzionale tra i paesi a consolidata democrazia risiede nel fatto che il pubblico ministero compie e non può non compiere scelte di natura discrezionale nel decidere quali mezzi di indagine utilizzare nei singoli casi e se promuovere o meno l’azione penale.  Compie cioè quotidianamente scelte di politica criminale che incidono sull’efficacia repressiva dei fenomeni criminali e sulla tutela dei diritti del cittadino nell’ambito processuale.  Come per tutte le altre politiche pubbliche  (nei settori della sanità, della previdenza, del lavoro, ecc.) si ritiene quindi che anche per le politiche criminali  vi debba essere una responsabilità politica del governo e una attenta supervisione delle attività che vengono compiute in questo settore.  Tra i paesi a consolidata tradizione democratica l’Italia è l’unico paese con un pubblico ministero che da un canto è del tutto svincolato dal processo democratico (nessuno è responsabile delle sue scelte discrezionali),   dall’altro è organizzato nell’ambito di una debolissima struttura gerarchica priva di un vertice organizzativo di livello nazionale.

            I nostri padri costituenti decisero di inserire in Costituzione il principio di obbligatorietà dell’azione penale perchè ritenevano possibile che il PM potesse perseguire efficacemente tutti i reati. Imponendo formalmente ai pubblici ministeri di perseguire tutti i reati si veniva a sottrarre loro, così ragionarono i costituenti, qualsiasi forma di discrezionalità nell’esercizio dell’azione penale.  Non era quindi necessario creare un vertice organizzativo politicamente responsabile della loro attività.  Il nostro PM poteva quindi essere pienamente indipendente.  Obbligatorietà dell’azione penale e indipendenza del pubblico ministero erano cioè, nella visione del nostro Costituente, due facce della stessa medaglia.  L’una non si giustificava senza l’altra.

            Il riconoscimento -ormai diffuso- della inapplicabilità del principio di obbligatorietà dell’azione penale dovrebbe anche comportare, seguendo la stessa logica istituzionale del nostro costituente, la ridefinizione dello status di indipendenza del PM e della sua struttura organizzativa.  Non si tratta però, occorre subito aggiungere, di una necessità che deriva solo, e neppure principalmente, dall’esigenza di rivedere le simmetrie istituzionali immaginate dal nostro costituente.  Ben più importante è la constatazione (tardiva) che il mantenimento del binomio obbligatorietà-indipendenza comporta prezzi altissimi per la tutela di valori costituzionalmente protetti in tutti i paesi democratici, incluso il nostro.  In un recente articolo, pubblicato su questo giornale il primo luglio scorso, ho sinteticamente mostrato come l’inapplicabile principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, posta nelle mani di pubblici ministeri assolutamente indipendenti e non responsabili per le decisioni discrezionali che assumono nella scelta dei mezzi di indagine e nell’iniziativa penale, pregiudichi la tutela di valori di grande rilievo in democrazia.  Tra l’altro, perché impedisce di tutelare efficacemente l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge e la protezione dei loro diritti civili nell’ambito processuale, perchè sottrae al controllo democratico una consistente parte delle scelte di politica criminale e rende ingestibili i tempi del processo penale. 

Tuttavia, se da un canto vi è l’esigenza di rivedere la collocazione istituzionale del nostro PM, dall’altro occorre tener presente che non vi sono soluzioni facili per configurarla e gestirla.  Si tratta, infatti di bilanciare a livello operativo due aspetti del ruolo del PM che sono tra loro confliggenti, ma entrambi di grande rilievo.  Da un lato la consapevolezza che il PM partecipa alla formulazione e attuazione delle politiche criminali impone l’adozione di meccanismi che ne regolino e responsabilizzino l’azione nell’ambito del processo democratico.  Dall’altro l’esigenza di garantire che il PM operi con criteri uniformi per tutti i cittadini impone di evitare un collegamento troppo stretto col le istituzioni politiche che ne dirigono e supervisionano l’attività, onde evitare che le maggioranze politiche del momento possano influenzare la sua condotta (attiva od omissiva) a fini di parte.   Le riforme e/o i numerosi dibattiti riguardanti il ruolo del PM che si sono verificati negli altri paesi democratici ove il PM viene responsabilizzato nell’ambito del processo democratico (USA, Inghilterra Olanda, Spagna, Portogallo, Canadà, e altri ancora) possono tuttavia fornire utili indicazioni per le soluzioni da adottare in Italia.

            La revisione dell’assetto del PM ed il suo collegamento istituzionale ad un organo che sia polticamente responsabile delle politiche pubbliche nazionali nel settore criminale assume, peraltro, una notevole e crescente valenza anche sul piano internazionale.  Già molti anni fa un nostro ministro della giustizia,  Tommaso Morlino, mi diceva che non amava andare alle riunioni dei ministri della giustizia della Comunità europea.  Gli altri ministri, mi diceva, parlano di quali priorità occorrerebbe adottare per contrastare i fenomeni criminali di ordine transnazionale.  E io che gli dico?  Che in Italia io non ho voce in capitolo perché le decisoni sulle priorità dei crimini da perseguire sono assunte dai pubblici ministeri in maniera del tutto indipendente? Per giunta in maniera spesso differente da procura a procura ed anche da PM a PM all’interno delle singole procure della Repubblica?

Il Riformista, 8 luglio 2008

Venerdì corso sul giornale da Lei diretto è apparso un articolo dell’On. Violante nel quale si commentano e si criticano due aspetti del mio articolo sull’obbligatorietà dell’azione penale apparso, anch’esso, sul Suo giornale il primo luglio scorso.  Nel mio articolo suggerivo ad alcuni giornalisti di domandare all’On. Violante quali fossero le ragioni che lo avevano per molto tempo indotto a tacere su un fenomeno quale quello dell’inapplicabilità del principio di obbligatorietà dell’azione penale e delle  molteplici conseguenze disfunzionali che esse genera in un sistema democratico.  Nel suo articolo Violante mi ricorda che di quel fenomeno non ne ha parlato solo di recente, ma che lo ha fatto pubblicamente anche in passato. Per la prima volta nel 1998 in due diversi contesti, e cioè: in un libro da lui curato (che conosco, anche perché in esso vi è lo scritto di un mio allievo, il prof. Guarnieri), e  in occasione di un convegno degli avvocati penalisti di quell’anno (ero presente).  Se Violante legge bene il mio articolo vedrà che mi sono rivolto ai giornalisti che oggi si compiacciono che Lui abbia recentemente espresso giudizi negativi sul principio di obbligatorietà. Non parlavo di me perchè le cose da lui dette le conoscevo già.  Nel mio articolo suggerivo a quei giornalisti di domandare  quali fossero “le ragioni politiche e gli obiettivi di natura giudiziaria” che  hanno indotto Violante “a tacere per vari decenni  su un fenomeno di cui era certamente a conoscenza fin dai tempi in cui era giudice istruttore a Torino negli anni 1970”.  La domanda mantiene intatta la sua validità: Violante non ne ha parlato negli anni ’70, non negli anni ’80, ma, per sua stessa ammissione, solo alla fine degli anni ‘90, cioè vari anni dopo il periodo di Tangentopoli, che quel fenomeno aveva evidenziato in maniera eclatante, e dopo che le iniziative giudiziarie di quell’epoca avevano spazzato via tutti i partiti politici preesistenti, tranne il Suo.  Nel suo articolo Violante ci ricorda che nel suo intervento al convegno degli avvocati del 1998, lui denunziò “l’assoluta arbitrarietà della scelta delle priorità  nella trattazione degli affari penali” e le conseguenze negative che ciò comporta per il cittadino.  Questo solleva un ulteriore domanda, visto che nei successivi dieci anni Violante non ha svolto attività di tipo contemplativo ma è stato invece un parlamentare di notevole peso:  come mai non ha mai assunto nessuna iniziativa legislativa per porre rimendio a “l’assoluta arbitrietà” dell’azione penale ed ai pregiudizi che essa comporta per i cittadini di cui allora e ancora adesso lui stesso ci parla?

Vengo al secondo ordine di critiche che Violante mi rivolge e che riguarda la norma all’esame del Parlamento che regola le priorità nello svolgimento dei processi.   Se vuol sapere da me se io avrei proposto un norma di quel tipo, la risposta è no.  Non avrei neppure proposto le due norme che precedentemente hanno stabilito priorità nella celebrazione dei processi  approvate per iniziativa dei Governi Prodi e D’Alema nel 1998 e nel 2001.  Come ho spiegato nel mio articolo non sono norme che possono avere grande efficacia nello snellire e rendere meno costoso il  processo penale: non sono state efficaci in passato e, a mio avviso, non lo saranno neppure questa volta. L’unica soluzione efficace è quella percorsa dagli altri paesi democratici e, cioè quella di regolare in maniera eguale per tutti l’uso dei mezzi di indagine e le priorità nell’esercizio dell’azione penale.   Nel suo articolo Violante dice  testualmente che in passato per ben due volte il Parlamento ha “fissato criteri di priorità per l’esercizio dell’azione penale”.  Ammetto umilmente di non essermene accorto. Credevo che il Parlamento l’avesse fatto solo con riguardo alla celebrazione dei processi, che è cosa ben diversa.  

Sono molto grato al dott. Polito per la pubblicazione di questa lunga lettera.

IL RIFORMISTA, 1 luglio 2008

La proposta del Presidente della Commissione giustizia del Senato, Filippo Berselli, di fissare criteri di priorità nella celebrazione dei processi è apparso, ad alcuni, lesivo del principio di obbligatorietà dell’azione penale.  Ciò ha riaperto il dibattito sulla opportunità di cancellare quel principio dalla Costituzione, o di regolarne l’esercizio.

Da circa 40 anni, in scritti e convegni, ho posto in evidenza come quel principio andrebbe eliminato dalla Costituzione per la semplice ragione che non è fattualmente applicabile  (troppi sono i crimini perchè possano essere tutti perseguiti efficacemente).  Ho anche sostenuto e sostengo che il suo mantenimento produce molteplici conseguenze negative per il corretto funzionamento dello stato democratico.  Molto sommariamente indico le più rilevanti.

a) L’obbligatorietà dell’azione penale vanifica il principio costituzionale dell’eguaglianza del cittadino di fronte alla legge.  Poiché solo una parte dei crimini che vengono commessi possono di fatto essere perseguiti con efficacia, scelte di natura discrezionale devono comunque essere fatte nel decidere sull’iniziativa penale e sull’uso dei mezzi di indagine necessari a sostenerla. Ora tali scelte discrezionali sono di fatto lasciate alle singole procure e spesso ai singoli sostituti procuratori che le compiono con criteri tra loro diversi (molto efficacemente Giovanni Falcone definiva questo fenomeno come “una variabile impazzita del sistema”). La regolamentazione delle priorità nell’esercizio dell’azione penate e nell’uso dei mezzi di  indagine è quindi l’unico modo per tutelare il principio di eguaglianza dei cittadini, per quanto umanamente possibile.  E’ questo quello che avviene, in varie forme, in tutti i paesi di più consolidata tradizione democratica.

b) L’obbligatorietà dell’azione penale sottrae al controllo democratico le scelte di politica criminale. L’impossibilità materiale di perseguire tutti i reati lascia di fatto alla discrezionalità di un corpo burocratico reclutato per concorso,  e quindi senza legittimazione democratica, la definizione di quali reati perseguire  prioritariamente e con efficacia. In altre parole definire di fatto gran parte delle politiche pubbliche nel settore criminale.  Ciò non avviene in nessun paese a consolidata tradizione democratica.  Vale a riguardo ricordare quanto lapidariamente affermato dalla Commissione presidenziale francese a cui, nel 1997, il Presidente Chirac aveva, tra l’altro, demandato il compito di esplorare la possibilità di adottare il principio di obbligatorietà.  La Commissione liquidò la questione in poche parole ricordando che nessun paese era mai riuscito né sarebbe mai potuto riuscire a perseguire tutti i reati.  Che quindi  un pubblico ministero pienamente indipendente chiamato ad applicare quell’inapplicabile principio avrebbe comunque dovuto compiere scelte di priorità.  Cioè scelte di politica criminale.  Concludeva ricordando che in un paese democratico le politiche pubbliche in tutti i settori, e quindi anche nel settore criminale, devono essere definite da organi che ne rispondano politicamente. 

c) L’obbligatorietà dell’azione penale rende il pubblico ministero irresponsabile delle decisioni discrezionali che compie.  Data la impossibilità di perseguire tutti i reati, i nostri pubblici ministeri adottano, e non possono non adottare, decisioni discrezionali nell’uso dei mezzi di indagine e nell’esercizio dell’azione penale.  A differenza di quanto avviene in altri paesi democratici essi non portano responsabilità alcuna per quelle decisioni, né sul piano della valutazione della loro professionalità, né disciplinarmente né finanziariamente.  Se le loro indagini e la loro iniziativa penale risulta inconsistente a livello del giudizio o anche prima (il che capita di frequente) la giustificazione che danno i pubblici ministeri è sempre stata pronta e risolutiva:  poiché avevamo ragione di ritenere che un crimine fosse stato commesso, erano costretti ad agire onde non violare il principio di obbligatorietà.  In buona sostanza l’obbligatorietà dell’azione penale trasforma qualsiasi decisione di natura discrezionale dei PM in materia di indagini ed iniziativa penale in un “atto dovuto”, cancella qualsiasi loro responsabilità per le decisioni prese,non è sanzionabile anche nei casi in cui sono state investite ingenti risorse in inutili ed ingiustificate indagini.

e) L’obbligatorietà dell’azione penale è di pregiudizio ai diritti del cittadino nell’ambito processuale.  Un uso avventato o indebito dell’iniziativa penale può produrre, e spesso produce, devastanti conseguenze sullo status sociale, economico, familiare, politico e della stessa salute dell’indagato o imputato.  Conseguenze cui non si rimedia  con una sentenza di proscioglimento che giunge spesso a distanza di anni.  In vari paesi democratici le regole relative all’esercizio dell’azione penale sono specificamente mirate anche ad evitare che pervengano in giudizio processi che non siano basati su solide basi probatorie (ad es. in Inghilterra e Galles).  Stabilire queste regole anche da noi sarebbe contrario all’obbligatorietà dell’azione penale.  In un discorso tenuto ai procuratori federali degli Stati Uniti nel 1941 l’allora U.S Attorney General Robert Jackson, poi divenuto notissimo giudice della Corte Suprema, ricordava che se si lascia al pubblico ministero la possibilità di scegliere i casi da perseguire si lascia a lui anche la possibilità di scegliere le persone da perseguire e di dirigere le indagini alla ricerca di prove per i possibili reati da lui/lei commessi.  Affermava che -per il cittadino e la democrazia- questo è il maggiore pericolo insito nel ruolo del pubblico ministero.  I poteri concessi al nostro pubblico ministero –tutti in vario modo collegati al principio di obbligatorietà-  sono tali da rendere quel pericolo molto più grave ed incombente che in qualsiasi altro paese a consolidata democrazia.   E’, infatti,  pienamente legittimo che i nostri PM di loro iniziativa  conducano,  in assoluta indipendenza, indagini di qualsiasi tipo su ciascuno di noi, dirigendo le varie forze di polizia ed utilizzando tutti i mezzi di indagine disponibili, senza limitazioni di spesa, per accertare  reati che loro stessi (più o meno fondatamente) ritengono essere stati commessi.  Per queste decisioni non possono in alcun modo essere ritenuti responsabili, neanche quando producono devastanti effetti su cittadini ingiustamente indagati o imputati e sulle loro famiglie.  Come già detto il principio di obbligatorietà dell’azione penale trasforma tutte le loro iniziative in “atti dovuti”. 

f) L’obbligatorietà dell’azione penale è causa di lentezza ed inefficienza della giustizia penale.  In altri paesi democratici le regole che impegnano il PM  a non portare a giudizio cause per cui non esistono solidi elementi di prova  servono ad evitare di sovraccaricare il lavoro dei giudici (il numero di assoluzioni da noi è molto elevato).  Inoltre consentono loro di celebrare i processi in tempi più rapidi e di evitare che vadano in prescrizione processi per cui quelle prove sono inconfutabili (da noi le prescrizioni sono circa 200.000 l’anno) .  Un diverso orientamento è “al contempo ingiusto per chi viene accusato e un inutile spreco delle limitate risorse del sistema di giustizia penale” secondo le lapidarie parole usate nei lavori preparatori della riforma del PM inglese del 1985. 

Le norme sulle priorità nello svolgimento dei processi attualmente all’esame del Parlamento sono certamente utili per rendere più probabile che quelli per i reati più gravi vengano celebrati e che i colpevoli vengano effettivamente condannati. E’ tuttavia un intervento che fa di necessità virtù.  Infatti da un canto le indicazioni di priorità contenute nella norma non possono che essere molto rigide e sintetiche rispetto alla grande articolazione che invece assumono quelle che negli altri paesi riguardano le attività del PM.  Divengono quindi facile oggetto di critiche per aver ignorato aspetti importanti della realtà processuale e degli interessi coinvolti.   D’altro canto le priorità nella celebrazione dei processi, a differenza di quelle che riguardano le attività del PM, non promuovono una maggiore efficienza dell’apparato giudiziario perché i costi processuali precedenti alla fase del giudizio, molto elevati, sono comunque già stati “pagati” per tutti i processi pendenti (attività investigative, lavoro del PM, lavoro del giudice dell’udienza preliminare, ecc.).

Quattro telegrafiche postille. La prima:  ha ragione il Senatore Berselli nel ricordare che la norma da lui proposta sulle priorità nella celebrazione dei processi non è una novità.  Sono state approvate norme dello stesso tipo dal Parlamento per iniziativa governativa in almeno in due precedenti circostanze, e cioè:  l’art. 227 del D.lgs. n.51 del febbraio 1998 (Governo Prodi), l’art. 132 bis del codice di procedura penale nel marzo 2001  (Governo D’Alema), senza che i magistrati avessero nulla da obiettare.

Seconda postilla: ormai politici e giornalisti fanno a gara nel denunziare l’inapplicabilità del principio di obbligatorietà dell’azione.  Vi è anche chi si compiace (tra gli altri Ostellino sul Corsera) che lo abbia ammesso anche l’On. Violante al quale tuttavia sarebbe opportuno domandare quali siano le ragioni politiche e gli obiettivi di natura giudiziaria che lo hanno indotto a tacere per vari decenni su un fenomeno di cui era certamente a conoscenza fin dai tempi in cui era giudice istruttore a Torino negli anni 1970.  Oppure anche quali siano gli obiettivi che l’inducono a parlarne solo ora.

Terza postilla. Che io sappia, la prima proposta legislativa per l’abolizione del principio di obbligatorietà dell’azione penale la si trova nel progetto di riforma presentato da Forza Italia alla Commissione bicamerale per le riforme costituzionali, nel 1997.  E’ stata ora riproposta dall’On. Bernardini (si tratta di un’idea che l’On. Pannella coltiva da molti anni).  Su questo giornale l’On. Veltroni ha proposto di regolarla con il concorso del Parlamento. Che sia la volta buona?

Quarta postilla:  in questo articolo si è omesso di affrontare un tema strettamente correlato all’obbligatorietà dell’azione penale e cioè quello dell’indipendenza del pubblico ministero.  Ce ne occuperemo in un prossimo articolo